Regards croisés sur l’arbitrage et sa perception par l’usager

ETUDE
par M. Antoine DE LA CHAPELLE, Délégué Midi-Pyrénées AFJE, Directeur Juridique et Assurances – Groupe LATECOERE
et Me Cindy HERAUD, Avocat stagiaire

L’affaire dite « Tapie », résolue par une sentence arbitrale en date du 7 juillet 2008, a placé l’arbitrage sous le feu des projecteurs médiatiques et a fait couler beaucoup d’encre, alimentée par un certain nombre de représentations erronées et de préjugés vis-à-vis de la justice arbitrale. D’aucuns ont ainsi dénoncé une justice arbitraire, au service d’intérêts privés et au fonctionnement opaque, invitant à une défiance généralisée.

Pourtant, nombre d’acteurs économiques habitués à recourir à l’arbitrage ont pu regretter un tel traitement médiatique. Nombreux sont ainsi ceux qui ont pu juger l’image de l’arbitrage, telle que véhiculée par l’opinion publique, éloignée de la réalité de ce mode de résolution des litiges qui jouit aujourd’hui d’une grande popularité, notamment auprès des grands groupes.

A titre liminaire, il faut souligner qu’il peut être souhaitable, lorsqu’apparaît un différend, d’inciter les parties en présence à trouver un arrangement hors le cadre juridictionnel. Le recours à la médiation, par exemple, permet souvent de trouver un terrain d’entente qui transcende les seules problématiques juridiques. L’on aboutit alors à une solution qui sert, de façon égale, les intérêts des parties en présence, et qui n’aurait parfois jamais été envisagée si la voie juridictionnelle avait été empruntée directement. Sans compter que la durée et le coût moyens d’une médiation, qu’elle soit judiciaire ou conventionnelle, sont sans commune mesure avec ceux d’une procédure judiciaire ou arbitrale^[1]. Edouard RICARD (VP, Legal & Contracts – Thales Alenia Space) affirme ainsi privilégier systématiquement la médiation, et ne recourir à un tribunal, quand bien même serait-il arbitral, qu’en dernier ressort.

Cependant, dans la pratique, certaines entreprises préfèrent limiter, dans le cadre des contrats qu’elles concluent, la possibilité de recourir à une médiation, afin de ne pas favoriser la prolifération de situations précontentieuses. Karl HENNESSEE (Senior Vice-President, Head of Litigation & Investigations – Airbus Group Legal & Compliance – Airbus) estime ainsi préférable de ne pas insérer une clause de médiation dans les contrats-type du groupe : la médiation doit être expressément désirée par les parties, en aval, lorsque survient un litige.

Ainsi, la question de soumettre un éventuel litige à une juridiction étatique ou à un tribunal arbitral doit généralement être mise sur la table, et ce dès le début des négociations contractuelles. Le choix de l’arbitrage, et surtout de l’arbitrage institutionnel, apparaît alors comme une évidence pour beaucoup de directions juridiques. Il est intéressant de se pencher sur les raisons qui motivent ce choix et de démentir, au passage, un certain nombre d’idées reçues, qui ont encore la vie dure.

La justice arbitrale n’est pas une justice arbitraire au service d’intérêts privés

Si de nombreuses entreprises se tournent naturellement vers l’arbitrage, c’est d’abord pour la flexibilité qu’il offre. En effet, les parties ont le loisir d’adapter la convention d’arbitrage à la technicité de la matière en cause, à l’importance des enjeux financiers, ainsi que de choisir le siège de l’arbitrage et la loi applicable. Les parties sont également en mesure de décider du nombre d’arbitres qui constitueront le tribunal arbitral, et de désigner les arbitres eux-mêmes en fonction, à nouveau, des spécificités de la matière ou du litige. Enfin, la procédure arbitrale peut être, si les parties en conviennent, confidentielle, atout d’autant plus essentiel pour des acteurs de taille importante, qui ont une image à préserver. A cet égard, il s’agit ainsi, à l’évidence, de choisir les modalités qui respecteront le plus les intérêts des parties.

Pour autant, les usagers habituels de l’arbitrage recherchent avant tout une solution équilibrée, reflétant une application stricte du droit, et non pas une solution biaisée ou orientée en leur faveur.

Parmi les directions juridiques interrogées, l’argument de la spécialité des arbitres, qu’il est possible de choisir en fonction de leur domaine d’expertise, est ainsi mentionné au premier chef. De fait, Karl HENNESSEE (Airbus) avoue être davantage satisfait par la rigueur juridique d’une sentence arbitrale et par la compétence des arbitres qu’il ne le serait devant une juridiction étatique. D’ailleurs, il souhaite avant tout que le litige soit résolu en droit : ainsi, l’amiable composition, qui donne la faculté aux arbitres de se prononcer plutôt en équité, doit être circonscrite à des cas très particuliers, où l’on chercherait à tout prix à préserver les relations commerciales avec la partie adverse. Même tonalité pour Frédéric TORREA (General Counsel & CCO – ATR), pour qui l’amiable composition est à exclure absolument si l’on souhaite que la sentence arbitrale puisse être comprise et acceptée par les parties en présence, tant dans ses fondements de fait que de droit.

Interrogées ensuite sur le risque d’une collusion ou d’un conflit d’intérêts entre un arbitre et une partie au litige, les directions juridiques expriment leur confiance envers les principes directeurs dictés par la loi^[2], d’une part, et par les prévisions des règlements des différentes institutions d’arbitrage, en matière d’indépendance et d’impartialité des arbitres. De fait, c’est l’absence de risque de conflit d’intérêts, au contraire, qui pousse les entreprises à se tourner vers l’arbitrage. Ainsi, pour Karl HENNESSEE (Airbus), la possibilité de soumettre le litige à trois arbitres doit inviter à la confiance, la présence d’autres arbitres incitant de facto chaque arbitre à agir dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice. Plus encore, les arbitres sérieux sont conscients qu’une absence d’impartialité les discréditerait pour l’avenir et ont donc tout intérêt à être exemplaires.

La question de la désignation des experts est également déterminante : tous s’accordent sur la compétence technique bien supérieure des experts pouvant être désignés dans le cadre d’une procédure arbitrale. Tant Pierre LOBROT ((Directeur juridique Europe de l’Ouest, Afrique et Moyen-Orient – Continental) que Frédéric TORREA (ATR) soulignent ainsi les garanties supérieures offertes par l’arbitrage en matière d’expertise des techniciens sollicités. De son côté, Edouard RICARD (Thales Alenia Space), estime que les experts désignés dans le cadre d’une procédure arbitrale proposent généralement une technicité plus pointue, et plus actuelle, dans leur domaine.

Enfin, s’agissant de l’administration des preuves, Karl HENNESSEE (Airbus) exprime une plus grande confiance envers la souplesse des règles arbitrales en la matière, qui sont susceptibles de s’adapter à la spécificité et aux enjeux du litige.

Les usagers habituels de la justice arbitrale sont donc motivés, avant tout, par un souci profond de respect de l’état du droit, d’impartialité et d’efficacité de la justice. Ils expriment, en outre, une confiance forte vis-à-vis de la qualité de la procédure et des sentences arbitrales, qu’ils estiment ne pas pouvoir retrouver devant une juridiction étatique. On est ainsi loin de l’idée d’une justice corrompue et malléable au gré de la volonté et au service d’intérêts privés : il s’agit plutôt de recourir à un mode de résolution des différends susceptible d’épouser les particularités du litige, pour une sentence plus juste.

La procédure arbitrale n’est pas plus longue ou plus coûteuse qu’une procédure judiciaire – au contraire

Les directions juridiques des grands groupes interrogés sont unanimes sur cette question.

Des délais plus prévisibles et facilement maîtrisables

L’arbitrage permet, tout d’abord, une réduction indéniable des délais de procédure. De fait, une procédure arbitrale dure en moyenne entre 17 et 20 mois, contre souvent plusieurs années pour une procédure judiciaire^[3].

En effet, et même si le fonctionnement de l’arbitrage institutionnel offre moins de flexibilité que celui de l’arbitrage ad hoc à cet égard, il reste que les délais de procédure sont fixés par le tribunal arbitral en accord avec les parties, qui ont ainsi une plus grande maîtrise du calendrier de procédure que dans une procédure judiciaire. L’arbitrage permet également d’éviter les renvois d’audience à répétition, qui sont monnaie courante devant une juridiction civile ou commerciale et contribuent à étirer, souvent excessivement, la durée du litige. De nombreux organismes d’arbitrage fixent par ailleurs, pour les litiges les moins complexes, des délais maximums.

Ensuite, de l’avis de Frédéric TORREA (ATR) la liberté laissée aux parties d’exclure la possibilité de faire appel contre la sentence permet également de maîtriser le temps de la procédure arbitrale. Karl HENNESSEE (Airbus) va encore plus loin, et estime que l’arbitrage permet d’adapter complètement le calendrier procédural aux enjeux du litige, avec l’accord de la partie adverse. Il est ainsi possible de travailler ensemble à limiter la longueur de la procédure, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

Une procédure judiciaire entraîne également, comparativement à une procédure arbitrale, une importante perte de temps en interne : la réunion de documents, l’échange d’informations entre départements, sont susceptibles d’être extrêmement chronophages. Dans cette perspective, souligne Edouard RICARD (Thales Alenia Space), l’arbitrage représente un réel gain de temps pour les entreprises.

Plus encore, la rapidité de la procédure arbitrale par rapport à la procédure judiciaire s’est accentuée, en matière d’arbitrage institutionnel, par l’introduction d’une réelle procédure accélérée^[4], prévue à l’article 30 et à l’appendice VI du Règlement d’arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI). Cette procédure est applicable à toute convention d’arbitrage conclue après le 1^er mars 2017, sous réserve que les parties ne l’aient pas expressément écartée. Le litige, qui devra être d’un montant inférieur à 2 millions de dollars, sera tranché par un arbitre unique, sans nécessité d’établissement d’un acte de mission. L’arbitre, avec l’accord des parties, pourra décider de supprimer certains éléments de la procédure susceptibles d’avoir un effet dilatoire, et devra rendre sa sentence dans les 6 mois^[5].

Ainsi, l’arbitrage permet indéniablement une résolution des litiges dans un délai bien inférieur que si ces mêmes litiges avaient été tranchés par voie judiciaire. Les parties qui font le choix de l’arbitrage évitent ainsi de s’enliser, pour plusieurs années, dans une procédure à l’issue incertaine, et sont rapidement fixées sur leur sort.

Un coût moindre, du moins en ce qui concerne les litiges aux enjeux financiers importants

Les parties à un litige aux enjeux financiers conséquents observeront que le coût d’une procédure arbitrale est bien moindre relativement à celui d’une procédure judiciaire ordinaire. Dans l’esprit de l’usager, cela n’est pourtant pas intuitif : en effet, les frais afférents au fonctionnement du tribunal sont à la charge des parties en matière d’arbitrage, alors qu’ils sont en grande partie couverts par l’Etat dans une procédure judiciaire.

Or, dans une étude réalisée en 2015, la CCI a révélé que 83% du coût d’une procédure d’arbitrage supporté par les parties correspondaient aux frais et honoraires de leurs conseils et des experts. Par comparaison, les honoraires des arbitres ne représentaient que 15% du coût total de la procédure, et les frais et honoraires facturés par la CCI, seulement 2%^[6].

En premier lieu, force est ainsi de constater qu’avant d’écarter le recours à l’arbitrage pour des raisons de coût de la procédure, il serait judicieux d’inviter les entreprises à revoir la facturation de leurs avocats, afin de minimiser les coûts de la procédure à venir.

Mais ce n’est pas tout : à l’évidence, plus une procédure arbitrale sera rapide, moins elle sera coûteuse, les frais et honoraires d’avocat étant directement proportionnels à la longueur de la procédure. Or, ainsi que précédemment relevé, les parties qui se soumettent à l’arbitrage sont moins tributaires du tribunal que dans une procédure judiciaire, à l’heure de fixer le calendrier de la procédure. Les coûts peuvent ainsi être maîtrisés bien plus aisément dans le cadre d’un arbitrage, même institutionnel. Ainsi, pour Frédéric TORREA (ATR), le recours à l’arbitrage peut permettre à une entreprise d’économiser en frais d’avocat et de procédure, et se révèle ainsi plus avantageux financièrement qu’un recours à un juge étatique.

L’arbitrage n’est pas réservé aux entreprises d’une certaine taille, ou aux litiges internationaux

Les parties à un litige dont les enjeux financiers seraient plus modestes peuvent, malgré tout, hésiter à recourir à l’arbitrage. En effet, si, pour un litige de plus de 10 millions d’euros, le coût d’un arbitrage est inférieur à 1% de l'enjeu du litige, ce pourcentage monte à 5% pour un litige de moins de 50.000 euros^[7]sup>. De ce fait, pour l’heure, les grandes entreprises sont les plus enclines à avoir recours à l’arbitrage.

Cependant, il convient d’une part de relever que toutes les institutions d’arbitrage ne pratiquent pas les mêmes prix : ainsi, nul n’est besoin de recourir à une institution d’arbitrage internationale ou parisienne pour un litige aux enjeux financiers plus modestes. La Chambre de Médiation, de Conciliation et d’Arbitrage d’Occitanie, par exemple, propose des prix qui se trouvent dans la fourchette basse du barème CMAP^[8].

De fait, de l’avis d’Edouard RICARD (Thales Alenia Space), il faut adapter le choix de l’institution d’arbitrage à la taille des parties au litige et à l’importance des enjeux financiers. Karl HENNESSEE (Airbus) le rejoint sur ce point, et affirme que l’inégalité éventuelle des puissances en jeu peut tout à fait être contrée en choisissant une institution d’arbitrage plus locale. Pour sa part, Frédéric TORREA (ATR) estime enfin qu’une entreprise de taille modeste n’aurait pas de craintes particulières à avoir vis-à-vis de l’arbitrage, qui offre assez de flexibilité et de garanties pour permettre le respect des intérêts des parties, quelle que soit leur taille.

D’autre part, la nouvelle procédure d’arbitrage accélérée instituée par le Règlement d’arbitrage CCI, précédemment mentionnée, s’est accompagnée d’une réduction des coûts pour l’usager. Ainsi, en cas de recours à un arbitrage accéléré CCI, les frais de procédure se voient appliquer un taux de réduction de 20% en moyenne, et les frais d’administration sont également moindres⁵.

Par ailleurs, il est à noter que des plateformes se développent progressivement, qui proposent une procédure entièrement dématérialisée ainsi qu’un système de forfaits à prix variés, en fonction du degré d’expertise souhaité chez l’arbitre mandaté^[9]. Il est aisé de supposer que les délais et les coûts de procédure s’en trouveront d’autant plus réduits, rendant l’arbitrage de plus en plus accessible à l’entreprise de taille modeste. A cet égard, si Edouard RICARD (Thales Alenia Space) reste circonspect, tant Karl HENNESSEE (Airbus) que Frédéric TORREA (ATR) entendent suivre le développement de telles plateformes avec attention, sans pour autant y avoir recours pour l’instant, dans l’attente que des garanties soient apportées en termes de fiabilité et de professionnalisme.

Enfin, Pierre LOBROT (Continental) indique utiliser les clauses compromissoires essentiellement dans le cadre de contrats internationaux, et plus rarement dans le cadre de contrats nationaux, qui contiennent en général une clause attributive de juridiction au profit des tribunaux du ressort de la Cour d'appel de Paris. En revanche, les autres directions juridiques interrogées ont indiqué recourir à l’arbitrage indifféremment du caractère international ou national du litige ou contrat.

En tout état de cause, il semble ainsi tout à fait envisageable, pour une entreprise de taille modeste, quels que soient la taille de l’entreprise à laquelle elle s’oppose et l’objet du litige, de recourir à l’arbitrage. Eu égard aux avantages précédemment relevés, de spécialité des arbitres, de compétence des experts et de maîtrise des délais et des coûts, un tel choix pourrait même paraître souhaitable.

La sentence arbitrale : recours et exécution

Les usagers ont enfin tendance à craindre, face à l’arbitrage, de se retrouver contraints par une sentence défavorable sans aucun recours possible ou, au contraire, de rencontrer des difficultés au moment de faire exécuter une sentence qui leur serait favorable^[10].

En premier lieu, il est important de souligner qu’il est loisible aux parties de décider, lors de la rédaction de la clause ou du compromis d’arbitrage, de prévoir un appel. Il sera alors possible d’interjeter appel d’une sentence défavorable, devant la Cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue, laquelle statuera alors « dans les limites de la mission confiée au tribunal » arbitral^[11].

En revanche, s’il n’est pas prévu contractuellement, tout appel sera exclu. Le recours en annulation restera, lui, possible, mais ne sera ouvert que dans des cas strictement énumérés^[12]. Une partie qui serait insatisfaite par la sentence rendue disposerait donc d’une faculté de contestation extrêmement limitée. Bon nombre d’avocats soulèvent cet argument pour plaider en faveur du contentieux judiciaire.

Pour autant, interrogés sur ce point crucial, Pierre LOBROT (Continental) et Edouard RICARD (Thales Alenia Space) s’accordent à se dire satisfaits du contrôle prévu par la loi, qu’ils estiment suffisant. Plus encore, ils considèrent que vouloir soumettre en second ressort le litige aux juges étatiques, lorsqu’on a fait le choix délibéré de l’arbitrage, a peu de sens. En effet, l’arbitrage est choisi afin de réduire les délais, les coûts, et parce qu’il apporte toutes les garanties précédemment détaillées, notamment en termes de rigueur, de professionnalisme et de compétence. Si les parties souhaitent que le litige soit tranché en deuxième ressort par un juge étatique, signe de défiance envers le tribunal arbitral, la conclusion d’une convention d’arbitrage n’a plus réellement d’utilité. Ainsi, l’absence de possibilité d’interjeter appel ne doit pas nécessairement être perçue comme un inconvénient.

D’autant plus que, pour les cas extrêmes de fraude prévus à l’article 595 du Code de procédure civile^[13], l’arbitrage permet, comme la procédure judiciaire, de présenter un recours en révision contre la sentence arbitrale^[14]. De la même façon, une requête en interprétation ou en rectification d’erreurs ou d’omissions matérielles est possible contre une sentence arbitrale, comme contre une décision judiciaire^[15]. La voie judiciaire n’offre ainsi pas de recours supplémentaires par rapport à l’arbitrage, à cet égard.

Pour ce qui est, enfin, de l’exécution d’une sentence arbitrale, elle ne pose pas de difficultés particulières. En effet, les parties, ayant consenti au principe de l’arbitrage, sont enclines à exécuter spontanément la sentence, lorsque celle-ci est valablement motivée en fait et en droit.

Cependant, il n’y aurait pas davantage de difficultés si l’exécution forcée s’avérait nécessaire. Il suffira de solliciter l’homologation de la sentence par le tribunal compétent, afin que celle-ci devienne un titre exécutoire^[16]. Il faut compter environ 15 jours pour une telle démarche, et les cas de refus d’exequatur par un tribunal judiciaire sont anecdotiques. En effet, le juge étatique exerce un contrôle très superficiel, se bornant à vérifier que la sentence n’est pas manifestement contraire, s’il s’agit d’une sentence rendue en France, « à l’ordre public » et, s’il s’agit d’une sentence rendue à l’étranger, « à l’ordre public international^[17]. Une fois l’exequatur obtenue, ensuite, l’exécution forcée de la sentence ne sera pas plus difficile que s’il s’était agi d’une décision judiciaire.

En conclusion, dans un contexte d’encombrement des tribunaux du fait de la prolifération des litiges, force est de constater que l’arbitrage possède aujourd’hui la capacité réelle de répondre aux attentes des usagers, quels qu’ils soient, tant en termes de rapidité, de coût et d’efficacité que de fiabilité de la procédure.

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